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一、如何認定合同詐騙罪的既遂與未遂詐騙犯罪既遂的基本構造是：

行為人實施欺騙行為(合同詐騙罪中欺騙行為要求發(fā)生在合同的簽訂、履行過程中)→相對人因欺騙行為產(chǎn)生或者繼續(xù)維持錯誤認識→相對人因此實施處分(或交付)財產(chǎn)的行為→行為人獲得或者使第三人獲得財產(chǎn)→被害人遭受財產(chǎn)損失。

欺詐行為與財產(chǎn)轉移的損害結果之間具有相當因果關系。

由此可知，符合上述邏輯結構中全部的構成要件要素，則成立合同詐騙罪既遂。

第一，認定合同詐騙罪既遂與未遂的前提是行為人“已經(jīng)著手”實施了合同詐騙行為

《刑法》第二十三條規(guī)定：

已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

由此可知，行為人“已經(jīng)著手”實施合同詐騙行為，是討論合同詐騙罪既遂與未遂的前提(還未著手可能成立犯罪預備)。

對于是否“已經(jīng)著手”，理論上會衍生出各種情形的探討，但是對于司法實務來說，辦案機關主要是根據(jù)行為人是否實施了刑法第二百二十四條規(guī)定的五種合同詐騙行為進行認定：

1.以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;

2.以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權證明作擔保的;

3.沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的;

4.收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃的;

5.以其他方法騙取對方當事人財物的。

但提醒注意的是，刑法第二百二十四條規(guī)定的上述行為中，部分是簽訂合同時的行為，部分是合同履行過程中的行為。

其原因在于，多數(shù)情況下，行為人在簽訂合同時主觀上是否具有非法占有目的以及犯罪故意是很難做出判斷的，必須結合合同履行過程中的相關行為才能認定。

此類情況下，辦案機關在認定“著手”時往往存在時間性的倒推。

比如“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的”，辦案機關是根據(jù)逃匿行為認定合同詐騙(甚至以此推定主觀上的非法占有目的)，但是在認定“著手”時，又會倒推到合同簽訂時。

因為辦案機關會根據(jù)“逃匿”行為推定行為人在簽訂合同時，主觀上即具有非法占有目的。

第二，區(qū)分合同詐騙罪既遂與未遂的關鍵是“是否得逞”根據(jù)法律條文的規(guī)定，在已經(jīng)著手實施合同詐騙行為的前提下，“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

”由此可知，認定合同詐騙罪未遂有兩個關鍵點：

一是“意志以外的原因”;

二是“未得逞”。

首先，“意志以外的原因”是區(qū)分犯罪終止與犯罪未遂的核心。

若行為人是因為“主動放棄”而“未得逞”，通常情況下成立犯罪中止;

若行為人并非主動放棄，而是由于“意志以外的原因”未能實現(xiàn)取得財物的結果，則成立犯罪未遂。

其次，是否“得逞”，是認定合同詐騙罪既遂與未遂的標志。

“未得逞”的刑法學解釋是指沒有發(fā)生行為人所希望或放任的、實行行為性質(zhì)所決定的侵害結果。

而在司法實務中，認定合同詐騙罪是否“得逞”的關鍵事實，即行為人是否取得財物(也存在例外情形，比如相對人故意交付財物以抓獲涉案人員，此時“取得財物”仍成立未遂)。

實務中合同詐騙罪未遂通常存在以下情形：

其一，行為人沒有取得財物(具備了其他的構成要件要素);

第二;相對人沒有產(chǎn)生認識錯誤(即沒有被騙)，或沒有基于認識錯誤而處分財物(實務中基于法院作出的相關判例、最高院相關紀要的內(nèi)容，對于該情形我們通常按照無罪思路進行辯護)。

最后，從刑法體系來說，合同詐騙罪被規(guī)定在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一節(jié)，該罪為雙重客體，既保護公私財產(chǎn)的所有權，又保護了國家對經(jīng)濟合同的管理秩序。

基于合同詐騙罪雙重客體的特點，如果行為人沒有實施與合同內(nèi)容相關的經(jīng)濟活動，即合同在相關行為中未起到實質(zhì)性的作用，則行為人的行為并未“擾亂市場經(jīng)濟秩序”。

此時，行為人是構成詐騙罪、合同詐騙罪未遂還是無罪，則需要結合行為人的手段行為，以及是否取得財物另行認定。

二、合同詐騙罪既遂與未遂的處罰規(guī)則

我們討論合同詐騙罪的既遂與未遂，目的是在合同詐騙罪案件的辯護過程中，在部分案件確實無法打掉罪名的情況下，追求未遂的認定，實現(xiàn)對當事人從輕或減輕處罰的結果。

根據(jù)《刑法》第二十三條之規(guī)定：

對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

實務中，存在兩種涉及合同詐騙罪未遂的案件類型：

第一種，涉案金額全部未遂的案件(即不存在既遂的數(shù)額);

第二種，部分金額既遂、部分金額未遂的案件。

首先，對于涉案金額全部為未遂的案件，其量刑是比較明確的，從刑事辯護的角度來說，綜合全案事實與證據(jù)追求“從輕或減輕處罰”的結果。

其次，對于部分金額既遂、部分金額未遂的案件，怎樣進行量刑則是一個比較復雜的問題。

對此，我們可以參考《最高院指導案例62號：

王___合同詐騙案》本案存在爭議的問題為：

在數(shù)額犯中犯罪既遂與未遂并存時如何量刑?

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：

“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰;

達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。

”因此，對于數(shù)額犯中犯罪行為既遂與未遂并存且均構成犯罪的情況，在確定全案適用的法定刑幅度時，先就未遂部分進行是否減輕處罰的評價，確定未遂部分所對應的法定刑幅度，再與既遂部分對應的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。

如果既遂部分對應的法定刑幅度較重或者二者相同的，應當以既遂部分對應的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括未遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)，作為確定量刑起點的調(diào)節(jié)要素進而確定基準刑。

如果未遂部分對應的法定刑幅度較重的，應當以未遂部分對應的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括既遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)，連同未遂部分的未遂情節(jié)一并作為量刑起點的調(diào)節(jié)要素進而確定基準刑。

本案中，王____的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬元，根據(jù)司法解釋及北京市的具體執(zhí)行標準，對應的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下;

未遂部分為70萬元，結合本案的具體情況，應當對該未遂部分減一檔處罰，未遂部分法定刑幅度應為有期徒刑三年以上十年以下，與既遂部分30萬元對應的法定刑幅度相同。

因此，以合同詐騙既遂30萬元的基本犯罪事實確定對王___適用的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下，將未遂部分70萬元的犯罪事實，連同其如實供述犯罪事實、退賠全部贓款、取得被害人諒解等一并作為量刑情節(jié)，故對王___從輕處罰，判處有期徒刑六年。