1、在合法的承包關系中，承包人具有經營自主權，該權利包括有權決定是否雇用他人以及雇用何人。《勞動合同法》規(guī)定“自用工之日起建立勞動關系”，所以判斷勞動關系的依據是用工事實。因為承包人具有經營自主權，所以承包人與所雇勞動者之間是獨立的用工關系，勞動者與發(fā)包人之間并無用工事實，所以也不存在勞動關系。但是，基于發(fā)包人允許承包人以其名義從事經營并從中獲利的事實，根據《勞動合同法》第94條和司法解釋的規(guī)定，發(fā)包人須作為共同當事人承擔連帶責任。
2、如果該勞動者原來就是發(fā)包人單位的職工，那么，在發(fā)包人未與其解除或終止勞動合同前，該勞動者依然與發(fā)包人建立勞動關系。該勞動者從屬于承包人勞動，是履行勞動合同的一種方式。如此，發(fā)包人與承包人成為勞動者的共同雇主，發(fā)生勞動爭議的，可比照勞務派遣規(guī)定執(zhí)行。