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一、如何認(rèn)定合同詐騙罪的既遂與未遂詐騙犯罪既遂的基本構(gòu)造是：

行為人實(shí)施欺騙行為(合同詐騙罪中欺騙行為要求發(fā)生在合同的簽訂、履行過程中)→相對(duì)人因欺騙行為產(chǎn)生或者繼續(xù)維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→相對(duì)人因此實(shí)施處分(或交付)財(cái)產(chǎn)的行為→行為人獲得或者使第三人獲得財(cái)產(chǎn)→被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。

欺詐行為與財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的損害結(jié)果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系。

由此可知，符合上述邏輯結(jié)構(gòu)中全部的構(gòu)成要件要素，則成立合同詐騙罪既遂。

第一，認(rèn)定合同詐騙罪既遂與未遂的前提是行為人“已經(jīng)著手”實(shí)施了合同詐騙行為

《刑法》第二十三條規(guī)定：

已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

由此可知，行為人“已經(jīng)著手”實(shí)施合同詐騙行為，是討論合同詐騙罪既遂與未遂的前提(還未著手可能成立犯罪預(yù)備)。

對(duì)于是否“已經(jīng)著手”，理論上會(huì)衍生出各種情形的探討，但是對(duì)于司法實(shí)務(wù)來(lái)說(shuō)，辦案機(jī)關(guān)主要是根據(jù)行為人是否實(shí)施了刑法第二百二十四條規(guī)定的五種合同詐騙行為進(jìn)行認(rèn)定：

1.以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;

2.以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的;

3.沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的;

4.收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃的;

5.以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。

但提醒注意的是，刑法第二百二十四條規(guī)定的上述行為中，部分是簽訂合同時(shí)的行為，部分是合同履行過程中的行為。

其原因在于，多數(shù)情況下，行為人在簽訂合同時(shí)主觀上是否具有非法占有目的以及犯罪故意是很難做出判斷的，必須結(jié)合合同履行過程中的相關(guān)行為才能認(rèn)定。

此類情況下，辦案機(jī)關(guān)在認(rèn)定“著手”時(shí)往往存在時(shí)間性的倒推。

比如“收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的”，辦案機(jī)關(guān)是根據(jù)逃匿行為認(rèn)定合同詐騙(甚至以此推定主觀上的非法占有目的)，但是在認(rèn)定“著手”時(shí)，又會(huì)倒推到合同簽訂時(shí)。

因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)“逃匿”行為推定行為人在簽訂合同時(shí)，主觀上即具有非法占有目的。

第二，區(qū)分合同詐騙罪既遂與未遂的關(guān)鍵是“是否得逞”根據(jù)法律條文的規(guī)定，在已經(jīng)著手實(shí)施合同詐騙行為的前提下，“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

”由此可知，認(rèn)定合同詐騙罪未遂有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：

一是“意志以外的原因”;

二是“未得逞”。

首先，“意志以外的原因”是區(qū)分犯罪終止與犯罪未遂的核心。

若行為人是因?yàn)椤爸鲃?dòng)放棄”而“未得逞”，通常情況下成立犯罪中止;

若行為人并非主動(dòng)放棄，而是由于“意志以外的原因”未能實(shí)現(xiàn)取得財(cái)物的結(jié)果，則成立犯罪未遂。

其次，是否“得逞”，是認(rèn)定合同詐騙罪既遂與未遂的標(biāo)志。

“未得逞”的刑法學(xué)解釋是指沒有發(fā)生行為人所希望或放任的、實(shí)行行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果。

而在司法實(shí)務(wù)中，認(rèn)定合同詐騙罪是否“得逞”的關(guān)鍵事實(shí)，即行為人是否取得財(cái)物(也存在例外情形，比如相對(duì)人故意交付財(cái)物以抓獲涉案人員，此時(shí)“取得財(cái)物”仍成立未遂)。

實(shí)務(wù)中合同詐騙罪未遂通常存在以下情形：

其一，行為人沒有取得財(cái)物(具備了其他的構(gòu)成要件要素);

第二;相對(duì)人沒有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤(即沒有被騙)，或沒有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物(實(shí)務(wù)中基于法院作出的相關(guān)判例、最高院相關(guān)紀(jì)要的內(nèi)容，對(duì)于該情形我們通常按照無(wú)罪思路進(jìn)行辯護(hù))。

最后，從刑法體系來(lái)說(shuō)，合同詐騙罪被規(guī)定在“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一節(jié)，該罪為雙重客體，既保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，又保護(hù)了國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)合同的管理秩序。

基于合同詐騙罪雙重客體的特點(diǎn)，如果行為人沒有實(shí)施與合同內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，即合同在相關(guān)行為中未起到實(shí)質(zhì)性的作用，則行為人的行為并未“擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”。

此時(shí)，行為人是構(gòu)成詐騙罪、合同詐騙罪未遂還是無(wú)罪，則需要結(jié)合行為人的手段行為，以及是否取得財(cái)物另行認(rèn)定。

二、合同詐騙罪既遂與未遂的處罰規(guī)則

我們討論合同詐騙罪的既遂與未遂，目的是在合同詐騙罪案件的辯護(hù)過程中，在部分案件確實(shí)無(wú)法打掉罪名的情況下，追求未遂的認(rèn)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人從輕或減輕處罰的結(jié)果。

根據(jù)《刑法》第二十三條之規(guī)定：

對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

實(shí)務(wù)中，存在兩種涉及合同詐騙罪未遂的案件類型：

第一種，涉案金額全部未遂的案件(即不存在既遂的數(shù)額);

第二種，部分金額既遂、部分金額未遂的案件。

首先，對(duì)于涉案金額全部為未遂的案件，其量刑是比較明確的，從刑事辯護(hù)的角度來(lái)說(shuō)，綜合全案事實(shí)與證據(jù)追求“從輕或減輕處罰”的結(jié)果。

其次，對(duì)于部分金額既遂、部分金額未遂的案件，怎樣進(jìn)行量刑則是一個(gè)比較復(fù)雜的問題。

對(duì)此，我們可以參考《最高院指導(dǎo)案例62號(hào)：

王___合同詐騙案》本案存在爭(zhēng)議的問題為：

在數(shù)額犯中犯罪既遂與未遂并存時(shí)如何量刑?

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：

“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰;

達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。

”因此，對(duì)于數(shù)額犯中犯罪行為既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況，在確定全案適用的法定刑幅度時(shí)，先就未遂部分進(jìn)行是否減輕處罰的評(píng)價(jià)，確定未遂部分所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。

如果既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度較重或者二者相同的，應(yīng)當(dāng)以既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括未遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)，作為確定量刑起點(diǎn)的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。

如果未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度較重的，應(yīng)當(dāng)以未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括既遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)，連同未遂部分的未遂情節(jié)一并作為量刑起點(diǎn)的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。

本案中，王____的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬(wàn)元，根據(jù)司法解釋及北京市的具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下;

未遂部分為70萬(wàn)元，結(jié)合本案的具體情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)該未遂部分減一檔處罰，未遂部分法定刑幅度應(yīng)為有期徒刑三年以上十年以下，與既遂部分30萬(wàn)元對(duì)應(yīng)的法定刑幅度相同。

因此，以合同詐騙既遂30萬(wàn)元的基本犯罪事實(shí)確定對(duì)王___適用的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下，將未遂部分70萬(wàn)元的犯罪事實(shí)，連同其如實(shí)供述犯罪事實(shí)、退賠全部贓款、取得被害人諒解等一并作為量刑情節(jié)，故對(duì)王___從輕處罰，判處有期徒刑六年。