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建設(shè)工程中的掛靠施工，在民事體系里體現(xiàn)為一種合同關(guān)系。

實(shí)踐中比較通用的掛靠施工的合同關(guān)系有兩種：

一種是《建設(shè)工程施工合同》，該合同系發(fā)包方(甲方)與被掛靠單位(乙方)簽訂的，即合同的主體系發(fā)包方和被掛靠單位，而掛靠人一般作為被掛靠單位的特別授權(quán)代理人或項(xiàng)目經(jīng)理在合同尾部的乙方處簽字。

第二種是《工程內(nèi)部承包合同》，該合同系被掛靠單位(甲方)與掛靠人(乙方)簽訂的，合同簽訂后，甲方還會向乙方出具任命文件或特別授權(quán)委托書，以用于辦理與發(fā)包方的聯(lián)系事宜。

此時發(fā)包人、實(shí)際施工人(掛靠人)、被掛靠單位之間行程了何種法律關(guān)系呢?

我們認(rèn)為若三方對掛靠施工均是明確認(rèn)同，三方實(shí)際形成了三個法律關(guān)系：

一是發(fā)包人與實(shí)際施工人(掛靠人)間建立的建設(shè)工程施工承包合同;

二是實(shí)際施工人(掛靠人)與被掛靠單位間形成的關(guān)于資質(zhì)的借用合同關(guān)系;三是發(fā)包人與被掛靠人間形成的就工程建設(shè)所產(chǎn)生的各種債務(wù)的保證合同關(guān)系。

《建設(shè)工程施工合同》體現(xiàn)的承包人是被掛靠單位，但根據(jù)對掛靠的定義是指借用資質(zhì)，因此，出借資質(zhì)的人并非工程的承建人，因而不應(yīng)作為合同相對人，相應(yīng)的實(shí)際施工人才是工程的真正承建人，因而才應(yīng)當(dāng)作為該合同的當(dāng)事人，而非被掛靠單位。

其次，《工程內(nèi)部承包合同》，該合同可能名稱多種多樣，但就內(nèi)容看，就是關(guān)于建筑資質(zhì)的借用合同。

第三，雖然在三方的各類合同文件中，均不能體現(xiàn)被掛靠人就掛靠施工的工程作為保證人，但事實(shí)上這確實(shí)是三方的一致意思，即使最開始不知情，在工程的后期也是知情和默認(rèn)及認(rèn)可的。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定“建設(shè)工程施工合同中沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效”。

那么該施工合同的簽訂究竟是違反的哪條法律強(qiáng)制性規(guī)定，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是指《建筑法》第十二條對施工人資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，由于在該施工合同中，承包人是實(shí)際施工人，沒有相應(yīng)資質(zhì)，因而導(dǎo)致了該施工合同無效。

而掛靠人與被掛靠人關(guān)于資質(zhì)出借所簽訂的《工程內(nèi)部承包合同》，則因違反《建筑法》第六十六條關(guān)于禁止出借資質(zhì)的規(guī)定而無效。

但若將該建設(shè)工程施工合同的承包人理解為被掛靠人，則該施工合同則并無任何無效的理由。